פסק-דין בתיק ע"פ 11328/03

השופט א' א' לוי:

האישום

1.        כתב האישום שהוגש נגד המערערים לבית המשפט המחוזי בירושלים, כלל שלושה אישומים בהם יוחסו להם עבירות כנגד ביטחון המדינה.

           באישום הראשון נטען, כי בראשית שנת 2002, יצר סופיאן עבדו (להלן: "סופיאן") קשר באמצעות דואר אלקטרוני עם פעיל חמאס המכונה אבו אלעז, ובאמצעותו עם פעילים אחרים של אותו ארגון, והביע נכונות לסייע להם. לפעילות זו רתם סופיאן את מוסא נאצר (להלן: "מוסא"), אשר פתח, על פי הנחיות שקיבל, חשבון בבנק הערבי בעזריה, לצורך העברתם של כספים לחמאס. כמו כן, הונחה מוסא לאתר מומחה להנדסה, אשר יוכל לסייע בייצור של טילי קסאם, ובעקבות כך יצר קשר עם מהנדס מצרי בשם יאסר, וקישר בינו לבין אבו אלעז. לבסוף, נקבע כי סופיאן ומוסא יבנו אתר אינטרנט עבור החמאס, אולם מוסא נעצר קודם שהשלים את משימתו.

           באישום השני מתוארת פעילותו של סופיאן במטרה לבצע פיגועים בישראל, ובין היתר הוא הגה באפשרות לבצע פיגוע התאבדות בעצמו, ופנה לפעיל חמאס בבקשה שיסייע לו בכך. בתגובה, הציע אותו פעיל לסופיאן לבצע תחת זאת פיגוע-הרעלה במסעדה בירושלים. סופיאן פנה אפוא למערער השלישי בתיק זה, עותמאן כיאניה (להלן: "עותמאן"), חברו וקרובו (בדרך של חיתון) שעבד אותה עת במסעדת "קפה רימון" בירושלים, והציע לו להחדיר רעל למשקאות המוגשים לאורחים.

           לבסוף נטען (האישום השלישי), כי בחודש יולי 2002, חזר סופיאן לתוכנית המקורית לבצע פיגוע התאבדות, ולצורך כך ביקש מפעיל חמאס לספק לו חגורת נפץ. בחודש אוגוסט 2002 פגש סופיאן את מוסא במסגד אל-אקצה, והם נדברו ביניהם לבצע פיגוע-התאבדות בעת שתעבור תהלוכה של תנועת החרות בירושלים. אולם, השניים לא הוציאו את זממם אל הפועל, הואיל ולא קיבלו אישור לכך ממפעיליהם. כן נטען, כי סופיאן העביר למוסא הנחיות לצורך הכנתו של מטען נפץ, והם היו אמורים לצאת כדי לרכוש את החומרים, אולם מעצרם מנע מהם זאת.

           בחודש אדר ב' תשס"ג (מרץ 2003), הודו סופיאן ומוסא, במסגרת הסכם טיעון, בעובדות המפלילות שיוחסו להם. סופיאן הורשע בחברות בארגון טרור, סיוע לאויב במלחמה, קשירת קשר לבצע פשע, וקשירת קשר לסייע לאויב במלחמה. מוסא הורשע בעבירות של תמיכה בארגון טרור, סיוע לאויב במלחמה, וקשירת קשר לסייע לאויב במלחמה.

           גם עותמאן הודה במרביתן של העובדות שיוחסו לו. הוא אישר כי סופיאן פנה אליו, וסוכם שהוא יספק לו רעל אותו יחדיר למשקאות של סועדים במסעדה בה עבד. כמו כן, הודה עותמאן כי ביקש מסופיאן דוגמה של הסם כדי לבדוק את יעילותו כנגד חתולים. מאידך, טען עותמאן כי לא ידע על קשריו של סופיאן עם פעילי החמאס, על כוונתו לבצע פיגוע התאבדות, ועל כך שאת תכנית ההרעלה הגה בעצה אחת עם פעיל חמאס.

           לנוכח עמדה זו הכריז בא-כוחו המלומד של עותמאן, עו"ד רבאח, כי מקובל עליו ששולחו ביצע עבירה של קשירת קשר לבצע פשע, ועל כן נתבקשה הכרעת בית המשפט רק בשאלת ביצועה של עבירת סיוע לאויב במלחמה, לפי סעיף 99 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "החוק"). בעקבות תגובה זו של עותמאן, הודיעה המדינה כי תעתור גם להרשעתו בעבירה חלופית של מגע עם סוכן חוץ, לפי סעיף 114 לחוק.

           להשלמת התמונה אוסיף, כי בתיק זה לא נשמעו עדים, הואיל והמדינה הגישה את ראיותיה בכתב, בהסכמתו של עו"ד רבאח, ועותמאן עצמו בחר שלא להעיד להגנתו.

2.        הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי

           הערכאה הראשונה הרשיעה את עותמאן, בהתבסס על הודאתו, בעבירה של קשירת קשר לבצע פשע, עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, וזיכתה אותו מעבירה של קשר לסייע לאויב במלחמה. את הזיכוי ביסס בית המשפט על כך שלא ניתן לקבוע כי עותמאן ידע או עצם את עיניו מלדעת כי סופיאן פועל מטעם ארגון מחבלים. ובאשר לעובדה שסופיאן טען באוזניו כי השיג את המידע בדבר הרעל באמצעות האינטרנט, נקבע שלא היה בכך כדי להעלות בלבו של עותמאן חשד בדבר קשרים שקשר חברו עם ארגון מחבלים. בית המשפט הוסיף, כי גם בכוונה להוציא אל הפועל פיגוע-המוני אין כדי להצביע על פעילות שמקורה בארגון טרור דווקא, הואיל ופיגועים המוניים היו לעתים גם תוצאה של יוזמה של מפגע בודד. על ההיכרות והקרבה שבין עותמאן לסופיאן, אמר בית המשפט כי לא היה באלו כדי להדליק נורה אדומה אצל עותמאן, כפי שאולי ניתן היה להסיק לו פנה אליו אדם זר. עם זאת, לא שלל בית המשפט את האפשרות לגזור ממהות הפיגוע המתוכנן על כוונתו של המבצע לסייע במעשהו לאויב, אולם הוא התקשה ליישם זאת על המקרה הנוכחי, ובלשונו של השופט זילברטל (ראו עמ' 66 להכרעת הדין):

"הקושי הוא, שאין לפנינו נתונים עליהם ניתן לבסס את המסקנה, שהנאשם היה מודע בפועל לכך, שמי מבין אלה המוגדרים "אויב" לצורך סעיף העבירה הנדונה, אכן יסתייע במעשה ההרעלה כחלק ממלחמתו בישראל. הוכחת הכוונה לסייע אינה יכולה להתבסס על האדם הסביר בלבד, ונדרשת ראיה קונקרטית על כוונה לסייע (או על "תחליף כוונה" בדמות המודעות המוגדרת בהלכת הצפיות").

גם השופט דרורי היה שותף לדעה כי מהותו של פיגוע עשויה ללמד על כוונתו של מי שרתם את עצמו כדי לבצעו (שם, בעמ' 73). עם זאת, הוא סבר כי אין בכך כדי לסייע בידי התביעה בעניינו של עותמאן, הואיל וזה האחרון היה שותף רק ל"שלב פרלימינארי של דיבור", שאכן גיבש עבירה של "קשירת קשר להרעלה", אולם הוא רחוק מלהוות סיוע לאויב במלחמתו בישראל.

           בית המשפט המחוזי דחה גם את טענתה החלופית של המערערת, לפיה יש להרשיע את עותמאן בעבירה של מגע עם סוכן חוץ.

3.        נימוקי הערעור של המדינה

           המדינה, המשיגה בפנינו גם על הכרעת הדין בעניינו של עותמאן, סבורה כי זיכויו של נאשם זה מהעבירה לפי סעיף 99 לחוק העונשין, ולחלופין לפי סעיף 114 לחוק, הינה תוצאה שגויה. להשקפתה, לנוכח כלל נסיבותיה של הפרשה, מתחייבת המסקנה כי עותמאן ידע, ולמצער, עצם את עיניו לנוכח קיומה של אפשרות קרובה לוודאי שסופיאן פעל בשליחותו של ארגון מחבלים. מסקנה זו מתחייבת מצרוף של מספר נתונים: ההרעלה המתוכננת ביקשה לגרום למותם של יהודים רבים; היא היתה אמורה להתבצע בקיץ 2002, כאשר הפיגועים ההמוניים שיזמו ארגוני הטרור היו בשיאם; עותמאן ידע כי לסופיאן אין ידע בכימיה או רפואה, וכן שהוא מקיים קשרי-מחשב עם גורמים חיצוניים כלשהם. להשקפת המדינה, כל אלה חייבו מסקנה יחידה, שהפיגוע המתוכנן לא היה יוזמה פרטית, ומשנמנע עותמאן לברר מפיו של סופיאן מי עומד מאחורי המעשה או עם מי הוא נמצא בקשר, הוא בבחינת מי שעצם את עיניו לקיומה של אפשרות קרובה לוודאי, שסופיאן פעל בשליחותו של ארגון מחבלים.

           המשיבה הוסיפה וטענה, כי אופיו של הפיגוע, והתקופה בה היה אמור להתבצע, מחייבת את המסקנה כי עותמאן התכוון או לכל הפחות הבין וצפה שמעשהו יסייע לאויב, גם אם לא ידע כי סופיאן פעל בשליחותו של ארגון החמאס.

           בא-כוחו של עותמאן סבור, כי יש לדחות את הערעור כנגד ההרשעה מטעמיו של בית משפט קמא.